性自我防卫能力评定的法律基础及其鉴定实践中的问题

　　自我防卫能力是我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部和卫生部制定的《精神疾病司法鉴定暂行规定》（以下简称为暂行规定）于1989年颁布后正式提出的法定能力名称。由于适用于强奸案件的鉴定，司法鉴定人员常惯称为性自我防卫能力（以下简称为性自卫能力）。对于此名称的合理性及鉴定中涉及的具体问题，司法精神病学界颇有争议。

　　一、 名称的法律基础［1-3］

　　在《暂行规定》颁布之前，对这类案例的法是能力名称的使用比较混乱，如责任能力、行为能力、性行为能力等。归纳这类案例有下列特点：（1）案件性质：刑事案件；（2）鉴定对象：一般是可疑患有精神疾病的女性受害者（其中少数是卖淫妇女，不属受害者）；（3）鉴定目的：通过鉴定被鉴定妇女的精神病状态及智能状况，以作为犯罪嫌疑人（男性）量刑处罪的依据。因此，这类案件不属于民事案件，不适用行为能力的名称；鉴定对象不是刑事案件的犯罪嫌疑人，不适用责任能力的名称；至于性行为能力之名称有可能引起以下误解：（1）与民事案件的行为能力混淆；（2）理解为性行为方面的能力。

　　1984年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁发的《关于当前办理强奸案件的具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称为解答）中规定：“明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪”。这个文件至今仍是当前司法部门办理强奸案件的主要法律依据。犯罪人是否“明知”，这是司法部门可以通过调查确定的。但这个妇女是否属于精神病患者或者严重痴呆者，则需通过司法精神病鉴定而得出结论，如明确是什么类型的精神病，疾病及智能障碍的严重程度等，这是医学条件；此外，尚需明确疾病状态或智能障碍对发生非法性行为的病理影响程度，以及被鉴定女性对发生非法性行为的实质性理解能力等，这是法学条件。如果缺乏一个统一的法定能力名称，司法办案人员要理解和掌握以上这一系列内容是困难的，宛如评定责任能力、行为能力等的意义一样。

　　《暂行规定》提出了关于这类案例鉴定的医学条件和法学条件，经过10年来的司法精神病鉴定实践，证明是适用的，已为全国同道普遍接受。至于在实际工作中遇到的一些问题，须在今后工作中不断进行探讨和完善。

　　二、 鉴定实践中的几个问题

　　1.辨认能力和控制能力：《暂行规定》第二十二条第一款规定：“被鉴定人是女性，经鉴定患有精神疾病，在她的性不可侵犯权遭到侵害时，对自身所受的侵害或严重后果缺乏实质性理解能力的，为无自我防卫能力”。所谓实质性理解能力主要指对事物的辨认能力。根据调查，我国司法精神病鉴定中涉及自我防卫能力评定的精神疾病分布，按频率的高低依次为：精神发育迟滞、精神分裂症及情感性精神障碍［4］。精神发育迟滞者可以存在对两性性行为的辨认能力缺损是容易理解的；精神分裂症患者虽对两性性行为性质的物理属性大多能够辨认，但有的却不能辨认（或不能完全辨认）行为的是非对错和是否危害社会、触犯法律等，这就是缺乏实质性理解能力；但部分精神分裂症患者（如残留型）或躁狂症发作时，其轻率地与他人发生两性性行为不是由于辨认能力的障碍，而在于性要求的亢进，也就是说她们存在控制能力的障碍。因此，在实际鉴定中，仅根据实质性理解能力障碍评定性自卫能力显得不全面，部分病例是属于控制能力障碍，法律条文中如能规定辨认能力或控制能力障碍的法学条件来评定性自卫能力可能会更全面，更切合实际。

　　2.三分法和二分法［1-3,5］：根据《暂行规定》显然是按二分法评定性自卫能力，但在实际上并不是这样。根据资料调查，在性自卫能力的鉴定案例中约有1/4评定为部分性自卫能力。在法律处理上，有的根据被告是否“明知”，结合性自卫能力的评定结果进行判决，例如：明知+无性自卫能力判为强奸罪，明知+部分性自卫能力判为流氓罪。新《刑法》虽无流氓罪的规定，但处理上仍可参照第二百三十六条及第二百三十七条规定的精神。建立性自卫能力三分法，是因为精神疾病的严重程度及对两性性行为实质性理解能力的损害程度客观上都存在中间状态，如同责任能力中的限制责任能力一样。因此，简单地都按“全无”或者“全有”的二分法一刀切是不实际的，各地近十年来的鉴定经验充分证明了这一点。

　　3.鉴定中的几种特殊情况［1-3，5］：（1）被鉴定女性有主动性行为要求。对于这个问题，司法精神病学界的认识颇有分歧。笔者认为评定性自卫能力，不应以被鉴定女性与人发生性行为的主动与否为条件，这是符合《解答》中关于“不管犯罪分子采取什么手段”规定精神的。精神病患者在精神病理症状影响下可能会出现性行为的主动要求，但这不代表她们真

[1] [2] 下一页